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同等数额情况下,普通诈骗的量刑轻于电信诈骗
作者:朱义全 来源:庭审精英 时间:2021-11-30
裁判要旨:电信网络诈骗,具有利用发送短信、拨打电话、利用互联网等技术手段的方式进行诈骗的技术特征;具有针对不特定多数人进行诈骗的对象特征;具有采用非接触方式进行诈骗的行为特征。只有同时具备上述三个特征,才构成电信网络诈骗。
基本案情:
公诉机关全椒县人民检察院指控被告人廖洋波、潘嘉彬犯诈骗罪。
廖洋波、潘嘉彬辩称:二人行为构成普通诈骗,而非电信网络诈骗。刑事律师收费标准
辩护人认为:廖洋波、潘嘉彬、黄建国三人本系好友,是黄建国主动找二人帮忙进行手机定位,其行为实施对象只有黄建国一人,可谓是点对点的服务,构成普通诈骗。廖洋波在找郑莺做号码定位之前,双方并不认识,只是支付相关费用,没有共同犯罪故意,不构成共同犯罪。
法院经审理查明:2016年12月份,被害人黄建国找到潘嘉彬,提出帮忙对其一亲戚家孩子进行手机定位,后潘嘉彬找到廖洋波,要求廖洋波帮助将黄建国提供的手机号码进行定位。廖洋波在收取潘嘉彬转交的费用后,即联系微信“阿凡提私家调查”的郑莺(另案处理),郑莹再联系他人制作假的定位截图等信息发给廖洋波,廖洋波转发给潘嘉彬,潘嘉彬再转发给黄建国。后潘嘉彬退出,黄建国直接与廖洋波联系。至2018年1月,廖洋波共计骗取黄建国32992元,潘嘉彬参与骗取10000元。廖洋波、潘嘉彬于2018年4月19日接侦查机关民警电话通知后主动到案。
全椒县人民法院认为:廖洋波以非法占有为目的,采取虚构事实的方法,骗取他人财物达32992元,数额较大;潘嘉彬明知廖洋波实施诈骗行为而居间介绍,帮助骗取他人财物10000元,数额较大,其行为均构成诈骗罪。指控廖洋波、潘嘉彬属电信网络诈骗且廖洋波诈骗数额巨大与法律规定不符,以及指控前三次系共同犯罪的证据不力,不予支持。鉴于二人具有自首、退赃、取得被害人谅解等情节,从轻处罚。潘嘉彬犯罪情节较轻,具有悔罪表现,适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响,可以宣告缓刑。法院作出一审判决:一、被告人廖洋波犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金15000元;二、被告人潘嘉彬犯诈骗罪,判处拘役四个月,宣告缓刑八个月,并处罚金4000元;三、被告人廖洋波、潘嘉彬作案工具手机2部,予以没收;被告人廖洋波所退赃款二万零陆佰五十四元,依法予以追缴,返还被害人。
一审宣判后,全椒县人民检察院抗诉提出:廖洋波明知自己没有定位手机号码位置的能力,而以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,在收取潘嘉彬、黄建国的定位费用后,在网上搜索找到郑莺,在支付相关费用之后,郑莺等人制作虚假的定位图发给廖洋波,之后,廖洋波再把虚假的定位图直接或通过潘嘉彬转发给黄建国,共骗取32990元,属于电信网络诈骗,廖洋波是郑莺等人实施电信网络诈骗犯罪的一个下线,属于共犯。一审法院认定廖洋波不构成电信网络诈骗属于适用法律错误。潘嘉彬明知廖洋波实施诈骗行为而居间介绍,其中前三次虽未收取差价,但不影响潘嘉彬对廖洋波诈骗行为提供帮助的定性。一审法院判决认定指控该三次是共同犯罪证据不力,属于认定事实有误。
滁州市人民检察院支持抗诉认为:1、廖洋波在上线郑莺的朋友圈里看到手机定位广告,明知郑莺等人实施电信网络诈骗,而参与其中对被害人实施诈骗,廖洋波、潘嘉彬与郑莺构成电信网络诈骗的共犯。廖洋波诈骗数额32992元,系诈骗数额巨大,一审法院判处有期徒刑一年,罚金15000元,量刑畸轻。2、潘嘉彬明知廖洋波实施诈骗而将黄建国介绍给廖洋波,应对后续的16992元诈骗结果承担责任。提请滁州市中级人民法院依法纠正。重大刑事案件辩护律师
滁州市中级人民法院认为,原审法院根据查明的事实、证据和法律规定,作出廖洋波、潘嘉彬构成普通诈骗的判决,事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。廖洋波、潘嘉彬及辩护人提出驳回抗诉,维持原判的意见予以采纳。滁州市人民检察院相关抗诉意见,与查明的事实及法律适用不符,不予支持。全国刑事案件律师
宣判后,全椒县人民检察院提出抗诉。滁州市中级人民法院于2019年4月15日作出(2019)皖11刑终54号刑事裁定:驳回抗诉,维持原判。
法院生效裁判认为:电信网络诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信等方式,编造虚假信息,设置骗局,对受害人实施远程、非接触式诈骗,诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。其通过聊天工具、短信、邮件等大量散布虚假欺骗性信息,诈骗对象为不特定的多数人,而不像传统普通诈骗行为一样面对面一对一进行。本案廖洋波、潘嘉彬未利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人发布相关诈骗信息,犯罪对象也没有电信网络诈骗的涉众性、不特定多数性,应构成普通诈骗,而非电信网络诈骗。
一、关于廖洋波、潘嘉彬的行为是否构成电信网络诈骗犯罪的问题
诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。[2]电信网络诈骗犯罪是近几年来随着网络电子技术的发展而出现的一种通过运用电子设备、网络设施等技术手段来进行诈骗的一种犯罪形式,是一种区别于传统诈骗罪的新型诈骗犯罪,犯罪分子借助电信设备和计算机网络手段,通过在虚拟空间上与被害人进行交流,传播虚假信息,使被害人陷入错误认识,从而基于此错误认识而处置自己财物。电信网络诈骗犯罪是一种远程的,非接触性的诈骗,行为人从发布虚假信息到诱使被害人处分财物的整个行为过程,均发生在信息空间当中,行为人并不与被害人接触,没有明显的犯罪现场。[3]该类犯罪通常以团伙犯罪模式实施,团伙的组织性、纪律性较强, 技术含量高,采用非接触的方式,作案手段科技化、智能化。时空跨度大,波及人数多,且手段隐蔽,花样翻新,不易识别,给实践中此类犯罪的认定带来了困难,也对传统诈骗罪的相关理论产生了一定冲击。
电信网络诈骗犯罪本质上来说是诈骗罪的一种特殊实现形式,并不是一项独立罪名。但2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)后,该《意见》将电信网络诈骗犯罪的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别设定为“三千元以上”、“三万元以上”、“五十万元以上”。而依据2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)的规定,安徽省认定构成诈骗罪的数额起点是五千、数额巨大是五万。因此,在一定犯罪数额范围内,认定电信网络诈骗还是普通诈骗直接决定罪与非罪;或直接影响是否适用加重法定刑。因此,电信网络诈骗与普通诈骗的区分已经成为一个关涉罪与非罪、罪轻罪重的核心问题,实务中区分电信网络诈骗和普通诈骗就成为必要。
电信网络诈骗,一般具有以下三个特征: 一是通过发送短信、拨打电话、或利用网站、QQ聊天工具等借助与电信业务和网络有关的技术或者工具进行诈骗的技术特征。二是采取漫天撒网,向不特定多数人群发短信、拨打电话;在以不特定多数人为受众的公开网站上发布虚假信息等面向不特定人群进行的“点对面”式诈骗的对象特征。三是以伪基站、非法获取公民个人信息等非接触的方式挖掘诈骗对象,以短信、电话等非接触方式“虚构事实,隐瞒真相”使被害人陷入错误认识,并以银行转账、快递到付等非接触的支付方式使被害人处分财产的非接触方式进行诈骗的行为特征。
上述三个特征是电信网络诈骗与普通诈骗相区别的标准,只有上述三个特征同时具备时,才能认定为电信网络诈骗,否则,则不构成电信网络诈骗。
判断某种行为的定性,要结合犯罪对象和犯罪手段,同时考虑行为侵害的法益综合进行评判。法益,是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[4]毫无疑问,电信网络诈骗犯罪通过发布虚假信息,骗取被害人钱财,侵犯了他人的财产权益,但同时公民的信息权益也同样受到了威胁,公民的正常通讯权、“信息安宁权”等受到侵害。诈骗罪要结合犯罪的对象和犯罪手段的特殊性及侵害的法益全面判断。本案是黄建国的一朋友家小孩多次离家出走,家人不放心,通过黄建国希望找人帮其手机定位。黄建国找到朋友潘嘉彬,问其能否找到人做手机号码定位,潘嘉彬答应帮忙问问。后潘嘉彬打电话给廖洋波问能否找到人做手机号码定位,廖洋波答应帮忙问问,廖洋波找到在朋友圈发手机定位广告的郑莺,后来回复可以做手机号码定位。黄建国将需定位的手机号码和费用2000元,发给潘嘉彬,由潘转发给廖洋波,廖再转发给郑莺,郑莺再将上家做的假图通过上述联络关系层层转发至黄建国。廖洋波、潘嘉彬从中抽取相关费用。电信网络诈骗具有利用电信网络技术手段,针对不特定多数人进行诈骗等特征。本案中二人行为实施的对象只有黄建国一人,是黄建国主动找二人帮忙,且不是通过相关电信网络信息找到二人的, 虽然行为人利用了电信网络技术手段实施诈骗,但是针对某一特定的人,犯罪对象没有电信诈骗的涉众性、不特定多数性,所侵害的法益也仅为财产权益,其行为应构成普通诈骗。
二、关于潘嘉彬对后来黄建国单独找廖洋波进行定位的16992元是否承担责任的问题
首先,明确二人对后来黄建国单独找廖洋波进行定位的16992元是否构成共同犯罪。共同犯罪是我国从苏联刑法理论中引入的一个概念,是指二人以上共同故意犯罪,在20世纪50年代初期,引入的苏俄刑法学中的四要件犯罪构成理论一直沿用至今。[5]共同犯罪人主观上必须具有共同的犯罪故意:一是共同犯罪人不仅认识到自己在故意的参加实施共同犯罪,而且还认识到有其他共同犯罪人和其一起参加实施犯罪;二是共同犯罪人对犯罪结果的发生,都抱着希望或者放任的故意态度。共同的犯罪故意使各共同犯罪人的行为彼此联系,相互默契,结合成为一个统一的犯罪行为,共同导致危害结果的发生。再者,共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在实施共同犯罪时,尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同,但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的,指向相同的目标,从而紧密相联,有机配合,各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分。在发生危害结果的情况下,共同犯罪人所实施的犯罪行为都与发生的犯罪结果之间有因果关系。本案中,潘嘉彬在帮黄建国找廖洋波做了几次手机号码定位后,意识到是违法犯罪行为,就没有继续实施,选择退出,其没有与廖洋波对后来的16992元共谋诈骗非法占有的故意,也没有实施相关诈骗行为。
其次,抗诉内容超出一审时的指控范围,程序是否妥当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条规定,对第一审公诉案件,人民法院受理后,应当按照起诉指控的事实,按照不同情节,分别作出不同判决、裁定。本案,全椒县人民检察院对后来黄建国单独找廖洋波进行定位的16992元并未指控潘嘉彬对此承担责任,而且在指控的事实中也未提及潘嘉彬参与后来的犯罪。二审中,检察机关对此提出抗诉,要求潘嘉彬对后来的16992元承担责任,但二审时对案件事实的认定亦未提出新的证据。诈骗犯罪的构成要件,要以非法占有为目的,在卷的证据材料,没有证据证实潘嘉彬对后来的16992元具有非法占有的目的。潘嘉彬在意识到是违法犯罪行为后主动退出,其既没有后续共同诈骗的故意和非法占有的目的,也没有实施相关诈骗行为,不应对后来的16992元承担责任。相关抗诉意见程序不当,且证据方面也达不到确实充分的标准,不予支持。
三、关于本案量刑是否适当的问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,诈骗公司财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条的规定,不起诉或者免于刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的…(四)被害人谅解的…
廖洋波、潘嘉彬于2018年4月19日接侦查机关电话通知后主动到案,归案后如实供述其罪行,视为自首,依法可以从轻处罚;积极退赃、取得被害人谅解,当庭自愿认罪,可酌情从轻处罚。一审法院结合二人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,对二人在法定幅度内量刑,符合法律规定。
综上,电信网络诈骗犯罪是犯罪分子利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人实施,是典型的涉众型网络犯罪,且系非接触式犯罪。其行为手段具有技术性、隐蔽性,法益侵害的多样性,犯罪对象的不特定性等特征。本案中,廖洋波、潘嘉彬二人未利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人发布相关诈骗信息,犯罪对象也没有电信网络诈骗的涉众性、不特定多数性,虽也利用了通讯网络技术手段给他人进行手机定位,但仍属传统“点对点”式普通诈骗,不构成电信网络诈骗。

 
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