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最高法指导案例:没有按照最近似品质收集样本形成的评估报告,不具有可采性
作者:朱义全 来源:庭审精英 时间:2021-10-21

最高法指导案例:没有按照最近似品质收集样本形成的评估报告,不具有可采性

我曾经在前发表过一篇关于《如何确定房产交易型受贿案中的“市场价格”》的文章,观点与本文观点基本相同,感兴趣的同仁可以直接点击查阅。

 

以下为指导案例正文:

—、基本案情

被告人寿永年,男,1957Xxxx日岀生,原系中共浙江省宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长。2016112日被逮捕。

浙江省金华市人民检察院指控被告人寿永年犯受贿罪,向金华市中级人民法院提起公诉

被告人寿永年对起诉书指控的犯罪事实无异议,并表示认罪、悔罪。其辩护人提出:创新128园区的房产是用合法的方式购置的房产,被告人之子寿某某所在的宁波欧澳国际贸易有限公司向宁波广利来实业有限公司预付定金的行为受法律保护,购房的每个环节均符合法律规定,寿永年主动提出以二期房价加价每平方米500元的价格预定,显然表明其主观上无受贿的故意。指控寿永年通过寿某某收受创新128园区房产差价款162.224万元人民币不能成立。寿永年具有自首情节、积极退赃、认罪态度一直良好并真诚悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚情节,请求对寿永年予以减轻处罚。

金华市中级人民法院经审理查明:

1999年以来,被吿人寿永年利用其担任浙江省郵县人民政府县长、宁波市鄆州区人民政区长、中共宁波市郵州区委书记、中共宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长等职务上的便利,宁波金盛置业有限公司(以下简称金盛公司)、宁波盛光包装印刷有限公司、宁波广利来实业有限公司(以下简称广利来公司)、原北京东西南北中文化艺术有限公司、宁波联合动力传媒广告有限公司、宁波侨商会、海能调和油有限公司、利时集团、宁波纳米新材料科技有限公司、浙江开开集团、原宁波方圆化纤有限公司等企业,在企业用地、企业经营、资产处置、项目审批、项目开发、政策扶持等事项上提供帮助,单独或者与特定关系人共同非法收受上述企业实际控制人或董事长钱某某、张某等人给予的财物,共计价值人民币1144.959686万元。2016826日,寿永年委托其家属向金华市人民检察院退缴赃款352.5294万元人民币。

被告人寿永年受贿犯罪中涉及以明显低于市场价购买房屋受贿的事实如下:

1,2005年至2013年,被告人寿永年利用其担任中共宁波市鄭州区委书记、中共宁波市委常委、宁波市人民政府常务副市长等职务上的便利,为金盛公司、宁波盛光包装印刷有限公司等企业在宁波高教园区土地性质变更、宁波烟厂仓库用地置换、工业用地取得等事宜上提供帮助。2010年下半年,寿永年与其特定关系人吴某共同商议后,向上述企业的实际控制人钱某某提出吴某要在金盛公司开发的金域华府小区购买房屋,要求钱某某给予价格优惠,钱某某同意。20101228日,吴某与金盛公司签订了购房合同,后来以总价235.5406万元人民币的价格购买金域华府商品房1套(面积为175.85平方米)。经鉴定,该房屋市场总价为328.1893万元人民币,吴某购房价低于市场价92.6478万元人民币。

2,2005年至2010年,被告人寿永年利用担任中共宁波市鄆州区委书记、中共宁波市委常委等职务上的便利,为广利来公司创新128园区的土地置换、项目开发、用地性质变更等事项提供帮助。2008年底,寿永年特定关系人吴某想在创新128园区购买房产用于公司经营,与寿永年商议后,寿永年向广利来公司的董事张某提出给予吴某购房价优惠的要求。200812月,吴某以宁波鄴州奇宏贸易有限公司名义,以总价313万元人民币的价格向广利来公司订购了创新128园区一期某处房产,支付定金50万元人民币。200910月,吴某以自己经营的宁波市金石文化传播有限公司的名义与广利来公司正式签订购房合同,并付清余款263万元人民币。经鉴定,该房产在订购时的总价为364.342万元人民币,吴某购房价低于市场价51.342万元人民币。

3,2009年,被告人寿永年及其儿子寿某某向广利来公司的董事张某以寿某某的名义在创新128园区订购了一套房产。由于没有交付定金、没有签订合同,该订购的房屋被售楼部对外售出。张某得知后,让寿某某重新选房,寿某某选中创新128园区三期的一套房产。因三期当时尚未开盘,张某决定按二期每平方米5500元的价格将该房屋出售给寿某某。寿永年得知后,考虑到房价的上涨趋势,提出按6000元每平方米的价格购买,张某表示同意。200912月,寿某某以宁波欧澳国际贸易有限公司的名义、以总价391.2万元人民币向广利来公司订购该套房产,并交付定金30万元人民币。在付清余款361.2万元人民币后,寿永年与寿某某经商议于201112月以寿某某实际控制的宁波郵州金益贸易有限公司的名义与广利来公司签订正式合同并购得该套房产。经鉴定,该房产在20106月三期开盘时的总价为553.424万元人民币,寿某某购房价低于市场价162.224万元人民币。

金华市中级人民法院经审理后认为,被告人寿永年身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,单独或者与特定关系人共同非法收受他人财物,数额特别巨大,其行为已构成受贿罪。寿永年犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以减轻处罚;归案后积极退赃并能真诚悔罪,可酌情予以从轻处罚。依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项及第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定,以受贿罪判处被告人寿永年有期徒刑八年,并处罚金人民币六十万元。

宣判后,在法定期限内,当事人未上诉,公诉机关未抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

(一)新房和“二手房”买卖中分别应当如何认定房屋市场价?

(二)如何认定国家工作人员的购房价是否明显低于市场价?

三、裁判理由

在反腐败的高压态势之下,腐败分子为掩盖受贿犯罪、逃避惩罚,受贿的方式、手段不断变化和翻新,收受贿赂更趋隐蔽,时常将受贿行为披上市场交易行为的外衣。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)指出的几种受贿方式,均掩藏在买卖房屋、汽车物品,委托投资证券、期货或者其他委托理财,合伙开办公司等日常的民事、经济行为之中。其中,对于以低价购房形式的受贿犯罪,《意见》指出,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处;前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但对于甄别正常购房优惠和低价购房受贿具有决定作用的两个关键问题,即如何具体认定市场价和何谓明显低于市场价,没有进一步展开叙述。司法实践中,对于房产市场存在的多种价格中哪一个属于市场价、哪个时间点作为认定市场价的基准点以及如何认定明显低于市场价的标准等关键问题,意见分歧较大C本文从房产交易的常见种类、国家工作人员与请托人之间房产转让的具体特点岀发,结合本案例,对上述问题进行具体分析,以归纳出房屋市场价的认定方法和购买价明显低于市场价的判断标准。

(一)区分新房和“二手房”买卖,分别确定不同种类房屋交易中的市场价

实际生活中,常见的房屋买卖种类主要分为新房买卖和“二手房”买卖。新房也称“一手房”,是指没有经过市场交易环节的房屋,可能是刚刚竣工验收后马上进入销售市场的现房,也可能是竣工后已经在市场上销售的现房,也可以是未竣工的可以预售的期房,只要没有经过交易环节的房屋都可以是本文所称的“新房、新房的销售主体为房产开发商或房产经销商。“二手房”是指至少已经在市场上交易过一次或者经过一次产权变更的房屋。即使是刚刚建成不久的新房。但只要经过转售环节,都属于市场上的“二手房”。“二手房”的销售主体一般是房产开发商或房产经销商以外的房产拥有者。新房的价格主要是开发商根据开发成本和一定的利润空间参考市场行情制定;“二手房”则因为有过一次交易价,其定价主要由市场决定。由于新房和“二手房”的定价机制不同,因而有必要按照新房买卖和“二手房”买卖分别分析市场价的认定方法,

1,新房买卖中房屋市场价的认定方法

房屋是贵重商品,房产开发商或经销商为了促销,会充分运用营销手段,针对所谓不同的购房对象、不同的付款方式等,给予各种名义的“优惠”,推岀不同的价格,比如“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等。这么多的价格中哪个是真正的优惠价,哪些是为特定的关系户量身定做的,判断起来有较大的难度。《意见》指出,针对不特定人的最低优惠价也属于市场价。在以低价购房实施行贿、受贿的案件中,售房者、购房者都会以购房价是市场价,享受的价格优惠是给予所有人的优惠作为否定行贿、受贿的理由。因此,判断何为真正的优惠价对于认定房屋的市场价具有重要的现实意义。

我们认为,判断以“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等各种名义岀现的销售价是不是给予购房者正常的优惠价,是不是市场价,应当按照以下规则认定:

(1)判断所谓的购房优惠是否事先真实存在。在收集、审查证据上,主要依靠房产开发商或者经销商的证人证言、内部资料、促销广告、同期房屋销售合同等证据综合认定所谓的“优惠价”、VIP价、成本价、内部价是否事先真实存在。

(2)审查这些优惠价是否针对不特定人制定。是不是符合相应条件的不特定购房者都能享受对应的优惠,是判断所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价能不能成为市场价的第二个条件。如果并非符合相应购房条件的所有购房者都能享受,而是个别或极少数与房产开发商或者经销商具有特定关系的人才可以享受,那么这些价格就不能被认定为《意见》所指的针对不特定人的优惠价,也就不能被认定为市场价。

3)判断国家工作人员是否具备享受优惠的条件。房产开发商或者经销商制定的所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价等,一般是针对不同条件的购房者推岀的。通常根据购房者是不是公司股东、员工,或者一次性付现款、首付的比例大小、按揭贷款是公积金贷款还是商业贷款、商业贷款的比例大小等付款方式的不同,或者出售的具体房屋的不同特点。比如房屋材质、所在位置、房屋结构、楼层、采光、通风、层高等,或者结合付款方式和房屋的不同特点等,分别制定优惠价格涉案的国家工作人员如果不具备享受这些优惠的条件,而享受了购房的优惠价格,就不能认定国家工作人员是以市场价购买这套房屋。反之,享受的优惠价格则可以认定为市场价。

需要注意的是,在所谓的优惠价难以判断,需要通过评估认定某一套房屋的市场价时,特别要注意市场价不是指整个小区所有房屋平均的售价、而是同类别(商品房标准套房、排屋、独栋别墅)、同时期、同地段、同结构、同楼层等最近似品质的房屋市场销售价。如果评估机构依据的样本没有按照上述最近似品质的原则收集的,则评估结论很可能因为不具有科学性而不具有可采性。

本案中,被告人寿永年及其特定关系人主动向作为请托人的房产开发商或房产开发公司的股东、董事提出购买房屋要求,属于新房买卖。寿永年及其特定关系人在主观明知房产开发商并没有事先针对不特定购房人制定大幅度的优惠购房政策的情况下,仍然主动要求请托人给予较大幅度的“优惠”,三次购房“优惠”分别达到92万余元、51万余元、162万余元。由于这些“优惠”不是事先针对不特定人制定的,上述“优惠价”显然不能作为这三套房屋的市场价认定。侦查机关按照最近似品质的原则收集了参考样本,委托相关鉴定机构对三套房屋进行价格评估,按照评估价格认定了市场价,以此作为计算寿永年及其特定关系人购买房屋收受差价的基准价。

2,“二手房买卖中房屋市场价的认定

在低价购房类受贿案件中,有的请托人在得知国家工作人员的购房意向后,或者将自己已经购买的房屋低价卖给国家工作人员,或专门购买房屋再低价转售给国家工作人员。与前述利用新房买卖中的差价受贿有所不同的是,在购买“二手房”收受差价贿赂过程中,“二手房"有三个价格:一个是行贿人的买入价;第二个是转让价,即行贿人和受贿的国家工作人员之间转让房屋北京刑事辩护律师 朱义全的价格:第三个是受贿人从行贿人处转让房屋时该房屋在当地市场上的交易价格。这三个价格中,第一个和第二个价格均已客观存在,第三个价格往往是在案发后由办案机关取样再由评估机构评估,从这个意义上来说也可以称为评估价。究竟以哪种价格作为房屋的市场价,实践中存在争议。

刑法上涉案物品价值、价格的认定,往往直接关系行为人的刑事责任,因而有必要遵循大体一致的认定规则。有些贵重物品比如房屋、汽车、名人书画等,受市场价格波动的影响比较明显,在商品流转过程中可能岀现多个价格。一般来说,犯罪数额的认定应当体现危害行为发生时涉案物品的市场价值,这样才能相对客观反映行为的社会危害性和行为人的主观恶性”这和以行为时的法律判断行为是否构成犯罪的定罪原则,是一样的原理。在“二手房”买卖收受差价贿赂的犯罪中,房屋市场价的认定首先应当参考房屋的买入价,如果买入时的市场行情与行贿人和国家工作人员发生转让时的市场行情变化较大的,则应按照转让行为发生时的市场价认定。

有两个司法解释确立的物品价值认定的规则,可以作为“二手房”转让受贿中房屋价值认定的参考依据:

一是2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第四条规定,被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。

二是2015年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第十四条规定,依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值;无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合该解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

上述两个司法解释确定的涉案物品价值的认定规则是:首先考虑按买入价格计算,在买入价缺少有效证明,或者犯罪行为发生当时的市场价格与原买入价格相差较大时,可以按照作案当时的市场价格计算

上述认定规则可以作为“二手房”转让受贿中房屋市场价认定的借鉴,主要有以下理由:

(1)按房产的买人价计算,与《意见》规定的“按照交易时当地市场价格计算”并不冲突因为行贿人的买入价格本身就是被交易行为验证过的当地市场价格。

(2)按买入价认定市场价,相对而言更能体现认定行贿、受贿双方犯罪的主客观一致性,因为对于行贿人、受贿人来说,主观明知程度最高的就是买入价。如果在市场行情变化不大的情况下,当评估价格明显高于买入价格时,容易造成行贿、受贿双方共同怀疑评估本身的合理性。相反,当评估价格明显低于买入价时,又不能客观反映双方的主观恶性程度。因此,在这北京刑事辩护律师 朱义全两种情况下,以有效证据证明的买入价认定为市场价比较稳妥。当然,买入价证据不实或者行贿人买入时与转让给受贿人时的市场行情发生明显变化的,则应当按照委托评估的“交易时当地市场价格”认定为市场价。而判断市场行情有无变化,则需要进行以下判断:一是收集最近似品质的“二手房”交易价格进行比较;二是按照规定委托评估机构估价。当评估机构的评估价与收集的交易价格趋势一致时,评估意见可以采纳为证据;当评估价与买入价相差不大时,如上文所述,以买入价作为该套房屋转让时的市场价比较稳妥;当评估价与买入价相差较大(通常是评估价远高于转让价),又与收集其他证据表明的市场行情一致,如果有证据证明国家工作人员明知市场行情大体走势的,则将评估价认定为转让时的市场价,以评估价与转让价之间的差价作为受贿数额加以认定,是合适的。

(二)购房价是否明显低于市场价的判断标准

有种意见认为,房价折扣率通常能反映交易行为背离公平交易规则的程度,可以将折扣率作为判断购房价是否明显低于市场价的主要标准c比如新房买卖中,在市场优惠价为开发商定价的9,99,8折的情况下,国家工作人员向请托人购房的价格为定价9,5折甚至更低的,享受的“优惠”明显高于正常优惠的程度,应当认定为购房价明显低于市场价。另一种意见认为,房屋属于贵重物品,在房屋总价动辄百万元计甚至千万元的社会现状下,折扣率不能全面反映交易行为背离公平交易规则的程度,应当以国家工作人员从请托人处的购房价与房屋市场价的差价绝对值作为判断购房价是否明显低于市场价的标准。

我们认为,以差价绝对值多少或者以折扣率的高低为判断的唯一标准,均有失偏颇。比如,一套市场总价为1000万元的新房(已经扣除了开发商或者经销商事先设定的针对不特定人的最大优惠),作为请托人的开发商或者经销商在市场价北京刑事辩护律师 朱义全的基础上再给予国家工作人员20万元的优惠,虽然差价绝对值已经超过受贿罪数额巨大的标准,但购房折扣率为2%,对于市场价1000万元的房屋来说,980万元的购房价虽然低了,但是对于1000万元的市场价来说,偏离公平交易的程度没有达到明显的程度,认定国家工作人员以明显低于市场的价格购房并构成受贿,有违社会常理,容易造成打击面过宽、处罚过于严苛的现象。相反,一套市场总价为100万元的房屋,请托人在市场价的基础上再给予国家工作人员10万元的“优惠”,即购房价为90万元,虽然差价绝对值不大,没有达到受贿数额巨大的标准,但购房折扣率已经达到了不常见的10%,偏离市场价的程度明显,可以认定为以明显低于市场的价格购房,可能构成受贿罪。因而,我们认为,应当以差价绝对值为基础,同时兼顾折扣率的高低,综合判断购房价是否明显低于市场价,避免造成打击面过宽和放纵犯罪两个方面的弊端。北京刑事辩护律师 朱义全同样,文中所述市场价的认定方法和明显低于市场价的判断标准,也适用于国家工作人员以明显高于市场的价格出售房屋给请托人收受贿赂的情形。需要指出的是,认定国家工作人员向请托人以明显低于市场的价格购房构成受贿,客观上还需要国家工作人员利用职务便利为请托人谋利,主观上还需要国家工作人员明知或者应当知道其购房获得的差价不是正常的市场优惠,而是权钱交易的结果,才能认定其成立受贿罪。综合以上因素,能够清晰地将以明显低于市场价购买房屋形式的受贿与正常的房屋买卖区分开来,前者的本质是权钱交易,房屋买卖只是用来掩盖这一非法行为的外在形式。

本案中,被告人寿永年从请托人处购买的三处房产其购房价与市场价(评估价)的差价在51万元至162万元之间,绝对数额达到了数额巨大,同时差价与市场价相比,达到了14.09%29.31%,即购房价只有市场价的85.91%70.69%,明显偏离市场价,应当认定为以明显低于市场价格购买房屋。卷中证据显示,行贿人钱某某和张某均供述,因为寿永年在用地一系列事宜上给他们提供了帮助,并知道特定关系人和寿永年的关系,才给予特定关系人特别的购房折扣;寿永年也供述其明知市场房价和房价上涨的形势,北京刑事辩护律师 朱义全之所以要求钱某某和张某给予折扣也是因为自己曾经利用职权给他们提供了便利。

综上,被告人寿永年利用职务上的便利,为他人谋取利益,以明显低于市场价购买房屋的形式受贿,行为构成受贿罪。法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,对寿永年以受贿罪定罪处罚,是正确的。(摘自《刑事审判参考》第128集)

 
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本文作者  北京市大道政通律师事务所律师朱义全 ,从事刑事工作十七年,办理职务犯罪、涉黑涉恶、故意杀人、诈骗等类型案件刑事案件1500余件,始终坚持“专注、极致”的办案理念,只为当事人提供最优的应诉方案,在且行且远中固守初心。

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